关键字：客观归责论 行为无价值结果无价值
1、客观归责论构成要点的辨析
1、制造不被容许的风险
所谓制造不被容许的风险，是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上要紧的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的需要，违反了禁止或命令规范，换句话说，从刑法法理任务来看，立法者觉得行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此大家也可以了解地了解，未制造风险的行为，与虽制造了风险，但所制造的风险并不是为被法所不容的行为，均不可以进行归责。
行为人的行为没在法所看重的范围内提升风险，而只不过构成一般社会上觉得正常的行为，则可觉得并未达成构成要件。这类行为当然不是没促成风险，但这类风险是普通的生活风险，是法律所不禁止的。比如怂恿别人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方法加以侵害，即便出现了法益损害的结果，也只能视为意料之外，不可以对行为予以归责。
只有制造法所不容的风险，才被觉得满足了达成构成要件的条件之一，而和制造风险一致的定义是增加风险、提升风险，而并不是减少风险。①故而减少风险的行为，毫无疑问不具备客观归责性。这里常常有两个例子被用。一是甲看到一个石头砸向乙的头，出手挡石头，以致石头砸到了已的脚。甲的行为导致了乙的脚受伤，但若非甲的行为，乙就有生命危险，故甲的行为被觉得是减少风险的行为，不可以予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元，便劝乙少偷点，只偷盗500元。乙听从甲的话，只偷了500元。若非甲的行为，则财产的损害较大，故同样觉得甲的行为被觉得是减少风险的行为，不可以予以归责。笔者觉得，纵贯上述两个案例，从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻，但对于未然法益侵害状况与已然法益侵害结果的比较，是不是仅止于以法益均衡为唯一归责标准，是值得商榷的。由此提出更进一步的问题，即怎么样概念“法所不容的风险的制造与达成”此种类化基准。非常大程度上，客观归责论虽谓“制造并达成法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外状况。若扣除排除归责的事例不论，客观归责论的实质基础仅止于打造在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的定义中剥离，相当性合法则条件不再是客观归责的实质基础，则可促成客观归责论进步出符合“制造并达成法所不容的风险”此类概念的积极归责基准。
笔者觉得，这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据，也就是说，客观归责论仍然是打造在一套科学的刑法理论基础上，而所谓的“制造法所不容的风险”与“达成法所不容的风险”均以该刑法理论为其根源。
从形式上看， “制造法所不容的风险”与“达成法所不容的风险”均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于，若行为人的行为达成了客观构成要件，则觉得是“制造法所不容的风险”与“达成法所不容的风险”。由于达成客观构成要件的行为，正是立法者所觉得的“制造了足以引法益侵害结果的要紧的风险”的行为，因而予以否定评价。
从实质上看，应以不法理论检验制造法所不容的风险“与”达成法所不容的风险“。而不法理论以违法性为其实质性违法要点。于此，有着眼与”违法“是对法规范秩序的违反的”行为无价值“论与着眼于”违法“是对法益的侵害或威胁的”结果无价值“论。其中，行为无价值论觉得违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断，最基本的是看重行为本身对社会伦理规范的违反，在这里，行为人的主观的样态、行为自己的客观的样态直接关系到行为的违法性问题，行为是不是违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。所以，行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则觉得违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。在判断行为是不是具备违法性、行为是不是是违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是不是侵害或者威胁了法益。没侵害或威胁法益的行为，无论行为人的主观的样态、行为自己的客观的样态怎么样，都要一定行为不具备违法性。所以，结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②现在，实质的违法性论中，除去上述两个理论外，还存在试图兼容上述两个理论的”二元论“的存在，其基本看法是觉得违法性的实质不止是对法规范的违反，同时是对法益的侵害或威胁。坚持”行为无价值“或”结果无价值“均具备片面性。若仅仅违法了法规范秩序，但没侵害任何法益，无论怎么样都不可以别视为是”违法“，同样，若仅有法益受侵害或威胁的结果存在，但行为人的行为并没违反法规范或法秩序，只能觉得该结果的出现是”意料之外事件“，不可以觉得行为人”违法“。
若本着“二元论”的立场，则可以随便回答客观归责论的法理依据。所谓“制造法所不容的危险”是指行为人的行为违反了法规范与法秩序，亦即“行为无价值”，其判断的基点是依据行为的通常情况与一般社会生活经验，判断行为致使结果发生的危险性。若可以得出一定结论，则觉得行为人的行为制造了法所不容的危险。达成了客观构成要件。所谓“达成法所不容的危险”是指行为导致了法益侵害的结果，亦即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到达成。若没达成风险，仅构成对法益的威胁，则成立未遂犯。在此基础上，由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围，从而形成完整的客观归责论。
通过以上分析，笔者觉得，“违法性二元论”是客观归责论的刑法法理依据。回答是不是“制造了法所不容的危险”与是不是“达成了法所不容的危险”均需以其为依据。在看前面的案例，案例一中，之所以认定甲的行为不是“制造法所不容的危险”的行为，是因甲的行为不具备主观违法性要点，依据行为通常情况和一般社会生活经验否定其具备致使风险结果发生的危险性，非“行为无价值”。而案例二中，因为存在犯罪形态的制约原因，减低偷窃数额从客观上看并不可以排除主观违法性要点，依据行为通常情况和一般社会生活经验一定其具备致使风险结果发生的危险性，因而应付行为予以否定评价。虽然确实减少了财产的损害，但不应视为减少风险的行为。在这里，一定行为人的行为非“减少法所不容的危险”的行为，重心在于并不是风险没被减少，而是行为本身不可以认定为减少风险的行为。
更进一步的问题则是：客观归责论强调不法的重点在客观构成要件，而风险是不是被允许，以风险是不是足以致使法益受害为判断依据，风险能否致使法益受害，有一般生活经验上的客观标准可循，与行为人怎么样认定或有无认识并无关涉。③而若依“行为非价”解释“制造法所不容的风险”，则势必论及主观违法性要点，似改变了客观归责论强调不法的重点在客观构成要件的理论基础，何解？
事实是自客观规责论进步到今天，从未不承认过除客观归责判断以外，还需要作主观构成要件判断，其判断的准据是客观构成要件要点，对行为客观面的判断若和客观构成要件要点对应，则客观构成要件合致。而若行为的主观面和客观构成要件要点对应，则主观构成要件要点合致。该理论称为“对应理论”。依据对应理论判断构成要件合致性，则客观归责意图将有意的判断决定于客观构成要件的功能没办法得到彻底印证，因故意所认识的对象，亦即用作判断标准的客观构成要件有两个：一为判断者从行为外观所认定的，一为行为人我们的认知。在存在错误的情形，依据行为外观解析的客观构成要件，其实只是依客观面进行判断，并不是和行为人的认知相符，致使依据“对应理论”对客观面和主观面离别判断中，客观面判断经主观面判断之后可能被推翻，或没办法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断，由于着手推行的行为到底是哪种行为，需要依行为人的故意所确定。故此，行为人的主观面有不法的定向用途，甚至是决定行为不法色彩的主要原因。④
另外，从刑法哲学的角度出发，客观风险是犯罪人客观上所具备的某种属性，该属性是打造在犯罪人客观行为状况之上的行为事实。其中，刑法中的行为是一种犯罪行为，应当遭到刑罚处罚，其特点包含心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动，只有在肯定的意思支配下的举止，才能归是人的行为，人的意思是行为必须具备的要点。而体素即指身体的动静，是行为的外部表现。心素和体素同时拥有的行为，才是刑法上的行为。⑤据此，依“行为非价”解释“制造法所不容的风险”，是对行为心素的客观价值判断，并不是在责任层面对其进行反省，这与客观归责论主张的客观目的性是合致的。
2、达成不被容许的风险
虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未达成，则只能构成未遂犯。比如受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没进一步达成该风险，这事实上是没达成构成要件，故不可以觉得是达成风险。⑥
在传统所觉得的因果步骤错误的例子中，所谓的无关紧要因果步骤偏离的情形，仍然可以该原则进行检验。比如“韦伯的概括故意”，行为人将人杀死后埋葬，实质被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并不是行为人的杀人行为。传统理论以“概括故意”来忽略因果步骤的偏差而达成归责。若应用该原则，这并不是一般所觉得的是有意的问题，而是客观构成要件有无达成的问题。行为人不但制造了风险，而且该风险依旧达成了，故应予以归责。
除制造法所不容的风险外，尚需该风险被达成，假如风险被达成了，被并不是被法所不容，比如某人超速之后减速并维持了限速，但减速后，却撞了人，虽然其在超速时制造了法所不容的风险，但在减速时，并没将这个风险达成，因此不可予以归责。
另外需要强调的是，假如结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责。比如牙医为某人拔牙并推行麻醉，此人死于心脏衰竭，其在事前确已告知牙医其心脏有问题，但牙医没依规定找麻醉师而自行推行麻醉，事后确定，即便经麻醉师检查，也没办法查出此人的心脏问题，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。在该例中，牙医会同麻醉师的义务这一规定，其目的并不在于短期延长被害人的生命，因此该结果并不是是规范保护目的所要保护的结果，故不应予以归责。⑦
依据笔者前论的看法，觉得客观归责论可视不法二元论为其法理内涵，以“行为非价”解释“制造法所不容的风险”，以“结果非价”解释“达成法所不容的风险”。在此基础上，则致使一个要紧疑问的产生。客观归责论者一般觉得，对于“达成法所不容的风险”这个要件，若虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未达成，则只能构成未遂犯，不可以觉得是达成风险。但若以“结果非价”解释“达成法所不容的风险”，因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁，就此而言，应该纳入“达成法所不容的风险”的范畴。但“达成法所不容的风险”却排斥对未遂犯的论理，缘由怎么样。
关于这一点，客观归责论者评论如下“受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没进一步达成该风险，这事实上是没达成构成要件，故不可以觉得是达成风险。”显然，论者觉得只有对法益的实质侵害能被评价为“达成法所不容的风险”，而对法益的威胁因并不是达成构成要件的行为，不可以被评价为“达成法所不容的风险”。探究其形式上是什么原因，则是构成要件理论的适用问题。因为对未遂犯的归责究其形式缘由是符合“修正构成要件”的形态，故相对于基本构成要件而言，未遂犯对构成要件的达成是不完整的。在此首要条件下，仅有对法益侵害的事实，是不可以被觉得是“达成法所不容的风险”的，正如客观归责论者的评价那样，对未遂犯的归责一般被觉得是有意的问题，事实上是构成要件有没达成的问题。
[1][2]下一页
